La creación de un Sistema de Tribunales de Inversión (Investment Court System, ICS) constituye una de las cuestiones más controvertidas en las conversaciones sostenidas entre la UE y EE.UU para la negociación de un nuevo tratado de libre comercio e inversión, el llamado Tratado Transatlántica de Comercio e Inversión (TTIP). No es la única cuestión polémica que arroja el acuerdo, pues son numerosas las críticas que se le han realizado desde diversos ámbitos dada la incidencia que el mismo tendrá para los ciudadanos de la Unión Europea en cuestión como seguridad alimenticia, en materia medioambiental o en propiedad intelectual, en una clara apuesta por la mercantilización de los servicios en la que se otorga preeminencia a las multinacionales sobre los Estados.

Un Acuerdo con muchos puntos conflictivos

No serán los ciudadanos europeos los únicos afectados por el nuevo tratado, el cual se pretende tomar como módelo de posteriores acuerdos con países emergentes. El TIIP junto al TISA y CETA forma parte de la triada de tratados de libre comercio que pretenden imponer nuevas formas en la manera de entender el comercio internacional, primando la inversión y la liberalización de servicios sobre las propias regulaciones nacionales. El libre comercio que promueve el Acuerdo es una apuesta por la eliminación de las barreras normativas, promoviendo la igualdad de actuación de las empresas. Es ahí donde surgen las principales dudas que provoca el acuerdo, derivadas estás de la diferente concepción normativa de ambas partes en materias como las condiciones laborales de los trabajadores (recordemos que USA no ha suscrito la totalidad de los convenios de la OIT); en materia medioambiental, en la divergente aplicación del «principio de precaución»; o en materia de propiedad intelectual con una vuelta de tuerca en materia proteccionista.

Desregularización normativa

El Acuerdo pretende lograr la equiparación en al actuación comercial a través de dos vías distintas: en aquellos sectores en los que el nivel de protección sea igual, aunque se alcance por vías distintas, establecer el mutuo reconocimiento, y en donde es divergente, alcanzar un compromiso de aproximación normativa. El TIIP prevé para ello un procedimiento de desregulación, lo que se viene llamando como cooperación regulatoria (Regulatory Cooperation Body, RCB), una forma de aproximación de ambas legislaciones, la cual resulta difícil de explicar en la estructura de producción normativa de la UE en donde el Parlamento goza de plena autonomía en la configuración legislativa. Se prima con ello el acuerdo previo sobre la libertad reguladora de la que debe disponer el legislativo. Se da con ello, y de manera formal, acceso a los lobbies al desarrollo legislativo de la UE.

Tratados bilaterales de Inversión

El TIIP presenta como uno de sus principales objetivos la estimulación de la inversión recíproca, con el propósito, veremos si se queda sólo en eso, de crear dos millones de puestos de trabajo. La regulación de las de las inversiones exteriores se realiza habitualmente y de manera preferencial por medio de Tratados bilaterales de inversión (TBI) o Acuerdos para la promoción y protección recíproca de inversiones (APPRI) que tratan de ampliar los standares de protección de los inversores. La resolución de las controversias que puedan suscitarse entre los inversores extranjeros y el Estado se sustrae en estos TIB del conocimiento de los tribunales ordinarios acudiendo aú un sistema de arbitraje internacional en el seno de organizaciones como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones (CIADI),el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Estocolmo (SCC Institute) o UNCITRAL.

Arbitraje de inversión.

El arbitraje se desarrolla ante árbitros pertenecientes a especializados despachos de abogados, y presenta, además de su relevante coste (puede alcanzar cifras de hasta 8 millones de euros), la singularidad del derecho aplicable. La legislación interna del Estado deja paso a criterios como la equidad, el equilibrio de prestaciones o incluso se concede a los árbitros la aplicación de «las normas de conflicto que consideren apropiadas». El carácter abierto de los TBI, poco precisos en su redacción, unido a la existencia de cambios normativos o la carencia de modificaciones legislativas que las multinacionales consideran obligación derivada del Estado ha dado lugar a un exponencial crecimiento de las demandas arbitrales. Se ha pasado de 38 casos en la década de los 90  mas de 450 al comienzo del año 2010.

Nuestro país es un ejemplo de esta litigiosidad creciente. Los cambios normativos realizados por el gobierno español en el sector de las energías renovables, motivaron, en base al Tratado de la Carta de la Energía, numerosas reclamaciones de fondos de inversión extranjeros ante instancias arbitrales. Así, inicialmente, 13 demandas arbitrales fueron presentadas ante los diversos foros, y lo hicieron en un momento en el que ya se había pronunciado el Tribunal Supremo negando el derecho indemnizatorio a 55.000 inversionistas particulares.

Esta doble vara de medir, concediendo a los inversionistas extranjeros, grandes empresas, un sistema privilegiado de resolución de controversias, constituye el reproche ético del sistema. El favorecimiento de la inversión exterior no siempre justifica una cesión de jurisdicción como la que se realiza, notoriamente favorable a los intereses de las empresas y desigualitaria con los ciudadanos nacionales. Se renuncia no solo a la jurisdicción nacional sino también al propio derecho, y se hace con una ligereza díficil de explicar.

Sorprendentemente, porque no era esperado, la primera de las demandas arbitrales a la interpuesta por la holandesa Charanne ante la Camara de Comercio de Estocolmo ha sido resuelta a favor de España, al considerar que no los cambios normativos no han vulnerado el derecho del inversionista. Veremos lo que ocurre con las siguientes, no sujetas en su resolución a la vinculación de estos fallos precedentes.

Sistema de Tribunales de Inversión de la UE

En el marco del nuevo Acuerdo se ha planteado la Comisión Europea la institucionalización del sistema de arbitraje internacional, siendo esta una de las principales novedades que introduce el Tratado, constituyendo en palabras de la Comisaría de Comercio Cecilia Malmström «un nuevo y modernizado Sistema sujeto a principios democráticos y al control público». Sin embargo debajo de las palabras de la Comisaría late un agitado debate, sostenido sobre todo en países como Alemania, preguntándose su necesidad y sobre todo su legitimidad, que hacen de imposible cumplimiento la finalidad que se busca con esta propuesta, «Queremos crear un nuevo sistema basado en los mismos elementos que hacen que los ciudadanos confíen en los tribunales nacionales e internacionales».

A pesar de tan buenos propósitos, la falta de legitimidad que surge de la desigualdad de trato unido al necesario refuerzo de la independencia de los árbitros, impiden al ciudadano europeo comprender la necesidad de creación de este sistema arbitral.   De nada vale instaurar un sistema de doble instancia, con la posibilidad de apelación, ni los guiños a la claridad y transparencia en el procedimiento, si se sigue teniendo indefinición en los supuestos que permiten acceder al arbitraje (discriminación o denegación de justicia) o si este sigue en manos de bufetes profesionales que priman  el generoso negocio que administran.